四、專利申請權(quán)資本能力的判定

專利申請權(quán)的價值來自市場的認可更甚于專業(yè)的評判。如果連在業(yè)內(nèi)浸淫數(shù)年的商人都不能準(zhǔn)確評判該資本的價值，那么還有誰能比他們預(yù)計得更準(zhǔn)確呢？在這個意義上說，專利申請權(quán)的價值是否公允只能是經(jīng)營判斷，換言之，最了解專利申請權(quán)有沒有價值的始終是這個領(lǐng)域的商人。當(dāng)然，專利申請權(quán)市場價值的預(yù)判畢竟會面臨來自技術(shù)專業(yè)性與財務(wù)專業(yè)性的綜合挑戰(zhàn)。

首先，就技術(shù)專業(yè)性的解除而言，本文建議采用兩步預(yù)判法作為對策。第一步先預(yù)判實用性，即判斷專利申請所包含的技術(shù)方案是不是一項可以實際應(yīng)用的技術(shù)方案。對于申請發(fā)明和實用新型專利來說，一項技術(shù)方案需要具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性才能獲得授權(quán)。因此，不具有實用性的技術(shù)方案是不應(yīng)該獲得專利授權(quán)的，即便該技術(shù)方案因為實用新型專利不進行實質(zhì)性審查而僥幸獲得專利權(quán)，也很有可能會因為同樣的原因在今后被宣告無效。對于公司而言，技術(shù)方案的實用性還直接關(guān)系到公司是否需要這一技術(shù)。因為如果一項技術(shù)方案在公司的生產(chǎn)、經(jīng)營過程中不能實際應(yīng)用，那么記載技術(shù)方案的資料只能是一堆廢紙。當(dāng)然，外觀設(shè)計在專利授權(quán)上沒有實用性的要求，但在公司運作的層面上，也必須將這一因素納入考慮。例如一項外觀設(shè)計頗具審美情趣，但因為是耐高溫產(chǎn)品，所以必須是金屬質(zhì)地，而設(shè)計要求卻只能由塑料完成，那么這一在實踐中無法實現(xiàn)的外觀設(shè)計申請雖然很可能獲得專利授權(quán)，但對公司而言仍然無法采用。因此，在公司資本制度的立場來看，首先要確定一項專利申請在技術(shù)上能否實現(xiàn)，如果結(jié)論是否定的，那它就不存在市場價值，這樣的技術(shù)方案也就不具備資本能力。

第二步還要預(yù)判先進性。如果專利申請可以具體實施，那么還要進一步預(yù)判它是不是優(yōu)于市場上普遍使用的現(xiàn)有技術(shù)或者同領(lǐng)域的專利技術(shù)。前已述及，申請專利的技術(shù)方案在被公開之前有可能屬于技術(shù)秘密，而被公開之后即轉(zhuǎn)化為（發(fā)明）預(yù)期專利權(quán)或（實用新型或外觀設(shè)計）專利權(quán)。在公開前的保密階段，技術(shù)方案“有可能”是一項技術(shù)秘密，而技術(shù)秘密權(quán)的保護有三個要件—新穎性、價值性和秘密性[18]。新穎性是指這一技術(shù)方案應(yīng)該不同于市場上已有的技術(shù)，因為現(xiàn)有技術(shù)是社會公共資源，任何人都可以免費使用，這樣的技術(shù)方案不存在對應(yīng)的市場價格，當(dāng)然沒有價值可言。然而，一項具備新穎性和秘密性的技術(shù)，雖然可能不同于市場上的現(xiàn)有技術(shù)，但它還得比現(xiàn)有技術(shù)更高明才能成為技術(shù)秘密，因為技術(shù)秘密的另一個要件是價值性。只有具備了先進性的技術(shù)才有可能通過給公司帶來競爭優(yōu)勢而體現(xiàn)價值性。因此，從技術(shù)秘密的角度來講，如果一項技術(shù)方案優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)，它就可能以技術(shù)秘密的方式具有資本價值。從專利的角度來看待這一問題時同樣如此。通常一項技術(shù)要獲得專利，除實用性要件外，新穎性和創(chuàng)造性也必須納人考察。專利法上的新穎性要求技術(shù)方案不屬于現(xiàn)有技術(shù)，盡管在程度上比技術(shù)秘密的新穎性要求略高，但如果從公司資本的角度來考察，兩者大致表達了相同的意思。專利法上的創(chuàng)造性要求該技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)相比，至少具有實質(zhì)性特點和進步。如果把專利法視角和商業(yè)秘密法視角結(jié)合起來觀察專利申請的先進性，我們會發(fā)現(xiàn)，只有當(dāng)一項用于申請專利的技術(shù)方案優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)或者其他專利技術(shù)，它才會具備資本化的屬性。這種先進性可以體現(xiàn)為更節(jié)能、更廉價、更精密、更美觀等商業(yè)價值和效果，而這種價值和效果應(yīng)該是該領(lǐng)域的商人能夠并容易觀察和體會到的。實踐中，專利申請是否具備實用性和先進性常常是通過小規(guī)模的實驗或者試生產(chǎn)等方式來甄別。

在確定專利申請權(quán)的價值時，我們還可以輔之以財務(wù)手段。按照我國《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則—無形資產(chǎn)》第24條的規(guī)定，專利申請權(quán)的評估可以采用的方法有收益法、市場法和成本法三種，三種方法也可以綜合使用。這與國際通行的評估方法保持了高度一致。不管選擇何種方法，在每個例子中，專利申請權(quán)的經(jīng)濟價值都是由評估之時預(yù)期的未來收益的現(xiàn)金流決定的，評估分析必須著眼于未來，因為買方愿意為其所購買資產(chǎn)支付的金額反映了買方對擁有或使用這份資產(chǎn)可能帶來的未來收益的預(yù)期，而預(yù)測一項資產(chǎn)未來的表現(xiàn)，重要的是考慮在評估時這份資產(chǎn)的商業(yè)地位以及它未來的預(yù)期地位[19]。這一預(yù)期在很大程度上依賴于該領(lǐng)域商人所掌握的技術(shù)信息及其獨到的商業(yè)眼光。

五、結(jié)語

綜上所述，能夠通過兩步預(yù)判法檢驗的專利申請權(quán)應(yīng)該承認其資本能力，當(dāng)然，這種預(yù)判是建立在商業(yè)判斷的基礎(chǔ)上，需要輔之以相應(yīng)的注意義務(wù)作為限制條件。同時，我們也不能排除專利申請公開后未獲授權(quán)的情形，這種投資中的風(fēng)險也需要資本填補制度的動態(tài)配合。但是不管怎樣，在一項專利申請具有評估可能性和轉(zhuǎn)讓可能性，可能為公司贏得占領(lǐng)市場的寶貴時間的情況下，我們應(yīng)當(dāng)承認專利申請權(quán)的知識財產(chǎn)屬性和資本屬性。

注釋:

[1]王虎，李長健.專利權(quán)出資客體法律探微[J].理論月刊，2005，（10）.

[2]趙玲.企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)出資問題研究[J].科技與法律，2009,（3）；劉遠山，等.我國專利權(quán)投資人股論要[J].海南師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2011,（2）.

[3]黃坤益.關(guān)于《中華人民共和國專利法（草案）》的說明[EB/OL]．http：//w．lwegawldaily. com. cn/ajzj/content/2007-04/25/content_604816. htm,2011-12-13.

[4]現(xiàn)代漢語詞典（第5版）[M].北京：商務(wù)印書館，2005.4

[5]新華字典（第10版）[M]．北京：商務(wù)印書館，2004.

[6]鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)論[M]．北京：法律出版社，2007.6

[7]Patents Act of the United Kingdom（1977）[EB/OL].http：//www. wipo. int/wipolex/en/text. jsp? file_id＝127256.

[8]Convention on the Grant of European Patents，arts [R].

[9]譚華霖.究本與溯源：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突原因考[J].暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）,2011,（3）.

[10]尹新天.中國專利法詳解[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011．

[11]Patent Law of Japan（Efective Sep. 30th, 2007）[EB/OL].http：//www.cas.go. jp/jps/eisaku/hou rei/d ata/PA. pdf；日本民法典[EB/OL].http://ishare.iask.sina.com.cn/f/7045723. html,2011-12-18.

[12]Patent Rules of United Kingdom（2007），s. 53（1），（4），（5）[EB/OL]. http：//w.iwpo.wgov. uk/patentrules2007.pdf.

[13]Patent Cooperation Treaty（2001），art. 30[EB/OL].http：//w.wwiwpo. int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp? docid＝127953＆file_id＝171577.

[14]江平．現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)[J]．中國法學(xué)，1997，（6）.

[15]（法）伊夫 ?居榮.法國商法（第1卷）[M].羅結(jié)珍，譯.北京：法律出版社，2004.

[16]Henry Hausmann, Reinier {Kr1aak6m}an. The Essential Role of Organizational Law[M] . 110 YALE L. J. 387（2000）.

[17]（日）志村治美.現(xiàn)物出資研究[M].于敏，譯.北京：法律出版社，2001.

[18]孔祥俊.商業(yè)秘密保護法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.

[19]諾恒經(jīng)濟咨詢編譯.知識產(chǎn)權(quán)訴訟及管理中經(jīng)濟分析的運用[M].北京：法律出版社，2010.