2、“責令退賠”判決的可供執(zhí)行性。

　　原則上，體現確定財產數額的生效法律文書，都有可供執(zhí)行的標的和內容，經權利人申請，都是人民法院的執(zhí)行對象。但是實踐中，執(zhí)行工作更多的依賴于最高法院的有關司法解釋規(guī)定。最高法院1998年《執(zhí)行規(guī)定》以及最高法院《關于進一步加強和規(guī)范執(zhí)行工作的若干意見》(2009年7月17日)，以列舉方式明確了若干執(zhí)行事項，而“責令退賠”的判決，不符合其中任何一條規(guī)定，實踐中無法立案、無法執(zhí)行。

　　既然不能申請執(zhí)行，那么可否由法院主動執(zhí)行呢?刑事法律規(guī)范中，主動執(zhí)行的僅限于附加刑，采用隨時追繳制。對于“責令退賠”一般是在司法審理程序中解決，而不是執(zhí)行程序。盡管上海高院《關于刑事判決中財產刑及財產部份執(zhí)行的若干意見(試行)》，明確將刑事判決中的財產執(zhí)行分為“財產刑”的執(zhí)行和刑法第六十四條規(guī)定的財產處理事項作為“財產部分”的執(zhí)行，但這僅是小范圍試點和借鑒，沒有法律支持。

　　最高法院熊選國副院長對《刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》所作的解釋所指出的，“追繳和責令退贓畢竟沒有進入訴訟程序 ”，可見，未經法定訴訟程序確定的財產損失，難以進入執(zhí)行程序實施強制執(zhí)行。一方面，這是現行執(zhí)行法律沖突的結果;另一方面，這也是審執(zhí)分離導致的司法困境，既然法院不能執(zhí)行，那么法院也不能如此審理、如此判決。

　　3、“責令退賠”與另行民事訴訟的悖論。

　　上海高院2007年《關于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》中，對于正在審理的民事案件，人民法院發(fā)現案件所涉及的部分或全部事實已經生效刑事判決確認的情況，給出了較為明確的處理辦法。 但是，全國范圍內并未有其他的禁止性規(guī)定和明確的被害人權利確認方式，地方意見司法化也不應成為現代司法改革的方向和主流。

　　試想一下，未有附帶民事訴訟的刑事案件，直接判令“退賠”若干金額，從法律關系上講，被害人實際上仍有另行民事訴訟的可能。果真如此的話，客觀上可能形成“一事罰兩倍”的荒.唐法律格局。承上文所述，加上刑事訴訟與民事訴訟的查證認證方式區(qū)別，“一事出現兩種判決數額”、產生兩個生效文書的可能性仍存在，這對于法院系統(tǒng)、司法公信力和法律尊嚴都是極不協(xié)調的。

　　三、“責令退賠”判決的論證結論

　　“責令退賠”判決，在刑事案件中是沒有法律依據，不符合法律條文規(guī)定的。在沒有附帶民事訴訟的前提下，一個訴訟要解決兩種法律關系，必須要有能夠與之相對應的法律關系對立的當事人。

　　1、“責令退賠”意在作為量刑考慮因素。“責令退賠”的立法本意，實際上體現在《刑法》第64條部分。法院可以做出“責令退賠”判決的前提，是法律條文要明確。顯然，本法律條文不能推導出直接判責令退賠的制度設計。

　　此外，《刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定“被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。把以上兩條結合起來，不難讀出責令退賠的實現情況是一種量刑情節(jié)的立法本意。被追繳、退賠的情況是犯罪嫌疑人和被告人認罪、悔罪的具體表現，是對被害人損失的一種彌補，對被損害的社會關系的修復，將其作為量刑情節(jié)予以考慮，有利于提高犯罪嫌疑人和被告人配合追繳、退賠的主動性和積極性，從而提高追繳、退賠的實現程度，達到節(jié)約司法資源之功效。

　　當然，如果追繳、責令退賠等刑事司法行為錯誤的，被告人可以提起申訴，要求返還財物。

　　2、“責令退賠”只存在于審理環(huán)節(jié)，不能形成于判決主文。按照現行法律，責令退賠退贓、追繳贓物等是審理程序中的司法機關職能，其最后的結果作為客觀表現來推定被告人的社會惡性，作為量刑考量情節(jié)。有的學者甚至提出設計“刑事退賠令”，以規(guī)范刑事審理程序，防范“責令退賠”直接判決的情形。筆者認為，形成于主文的“責令退賠”事項，是意在直接進入執(zhí)行環(huán)節(jié)，這是與現行制度設計相悖的，無論是金額、程序還是法際沖突，都無益于解決司法困境和社會糾紛。

　　在我國，刑事政策對刑事司法實踐的影響相當大 ，所以，任何擴大的解釋包括但不限于沒有明確法律授權而形成“責令退賠”的判決方式，多是傳統(tǒng)的、“全民運動式”的刑事政策導致的審判慣性所致。刑事審判應當是極其嚴肅的，經得住歷史的考驗，“責令退賠”判決方式不應當發(fā)生，更不應當成為刑事判決的“常態(tài)”。

　　刑事判決書的作用

　　刑事判決書，是人民法院依照刑事訴訟法規(guī)定的程序，對刑事案件審理終結，根據查明的事實和證據，依法對被告人定罪量刑的書面決定，是應用寫作中常見的一種。

　　法律咨詢：因為是刑事案件，國內重大案件，我們庭前撤訴了，問法院都說沒有判決書，問律師說正在郵寄他那，應該是刑事判決書，，我想問問這個刑事判決書有什么作用，可以用它申訴嗎?

　　律師解答：如果是一審判決書，在接到判決書的次日起10日內通過一審法院或直接向其上一級法院提出上訴。如果是二審判決書，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴。第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查,不受上訴范圍的限制。所以法官會一并審理民事部分。

　　刑事判決書，根據我國現行法律，分為第一審刑事判決書和第二審刑事判決書。

　　被告人對第一審刑事判決不服的，可在收到判決書后的第二日起十日內提起上訴;人民檢察院發(fā)現第一審判決確有錯誤，也應當依法向上一級人民法院提起抗訴。

　　第二審刑事判決為終審判決，但二審判決確有錯誤的，被告人可依法申訴，人民檢察院也可依法提起抗訴。

　　刑事判決是指人民法院對刑事案件審理終結后，依據查明的事實和適用的法律，對被告人所犯罪行作出的具有法律約束力的判決。刑事判決書應當寫明：

　?、俦桓嫒说幕厩闆r，包括被告人的姓名、性別、年齡、 籍貫、住址、職務、以前是否受過刑事處罰、是否被逮捕、羈押日期等;

　?、谵q護人和公訴人的情況;

　?、叟袥Q認定的事實、理由和適用的法律依據;

　?、芘袥Q結果和上訴期間和上訴的法院。刑事判決一經發(fā)生法律效力，就具有法律上的拘束力。對一審判決，被告人可以在收到判決書之日起10日內向上一級法院提起上訴。

　　刑事訴訟二審程序再審改刑事判決書

　　法院訴訟文書樣式29

　　(××××)×刑再終字第××號

　　原公訴機關××××人民檢察院。

　　原審被告人(原審經過上訴的應括注“原審上訴人”。下同……(寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)或工作單位和職務、住址等，現在何處)。

　　辯護人……(寫明姓名、性別、工作單位和職務)。

　　原審被告人……(寫明姓名和案由)一案，××××人民法院于××××年××月××日作出(××××)×刑初字第××號刑事判決，……(此處寫明對原判的上訴、抗訴和本院二審作出的裁定或判決及其年月日和字號。按審判監(jiān)督程序提審的原一審案件無此段)，已經發(fā)生法律效力。……(此處簡寫提起再審程序的經過)。本院依法(另行)組成合議庭，公開(或不公開)開庭審理了本案。××××人民檢察院檢察長(或員)×××出庭執(zhí)行職務，原審被告人×××及其辯護人×××等到庭參加訴訟。本案現已審理終結〔未開庭的改為“本院依法(另行)組成合議庭審理了本案，現已審理終結”〕。

　　……(首先概述原審有效判決的基本內容，其次寫明提起再審的主要根據和理由。如果檢察院在再審中提出新的意見，應一并寫明)。

　　經再審查明，……(寫明原判決認定的事實、情節(jié)，哪些是正確的或者全部是正確的，有哪些證據足以證明;哪些是錯誤的或者全部是錯誤的，否定的理由有哪些。如果對事實、情節(jié)方面有異議，應當抓住要點，予以分析答復)。

　　本院認為，……〔根據再審確認的事實、情節(jié)和當時的法律政策，論述被告人是否犯罪，犯什么罪(一案多人的還應分清各被告人的地位、作用和刑事責任)，應否從寬或從嚴處理。指出原判的定罪量刑，哪些是正確的，哪些是錯誤的，或者全部是錯誤的。對于申訴人及有關各方關于定罪量刑方面的主要意見和理由，應當有分析地表示采納或予以批駁〕。依照……(寫明判決所依據的法律條款項)的規(guī)定，判決如下：

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