可以先繳納服務費再發(fā)中標通知書嗎
可以先繳納服務費再發(fā)中標通知書嗎
中標是指投標人被招標人按照法定流程確定為招標項目合同簽訂對象，一般情況下，投標人中標的，應當收到招標人發(fā)出的中標通知書。下面由學習啦小編為你介紹中標通知書的相關(guān)知識。
是否可先繳納服務費再發(fā)中標通知書
案例回放
某社會代理機構(gòu)受采購人委托，采用公開招標方式采購一批教學設(shè)備，采購活動按程序進行后，確定了3名中標候選人。但中標公示期過后三十多天，采購人與第一中標候選人仍沒有簽訂采購合同。第三中標候選人得知后，就第一中標候選人沒有與采購人簽訂合同一事，投訴到政府采購監(jiān)管部門，要求該采購項目廢標，重新組織招標采購。
監(jiān)管部門受理了投訴，對此事進行了調(diào)查，要追究各當事方的責任。而各當事方的理由如下：
采購人說：第一中標候選人沒有來簽合同。
第一中標候選人說：我沒有接到中標通知書。
社會代理機構(gòu)說：我們要求中標供應商先交中標服務費，才能簽發(fā)中標通知書。第一中標候選人沒有繳清中標服務費，所以沒給中標通知書。
問題：第三中標候選人要求該采購項目廢標的訴求是否合理?社會代理機構(gòu)扣發(fā)中標通知書是否合法?
專家點評
第三中標候選人得知采購人與第一中標候選人在中標公示期過后三十多天內(nèi)沒有簽訂合同，為此，采取投訴的方式，認定該采購項目已經(jīng)違規(guī)，應該廢標并重新組織招標采購活動。
對于該供應商所采取的投訴方式，按《政府采購法》的規(guī)定，應先進行質(zhì)疑。因為，依法應在中標通知書發(fā)出之后的三十日內(nèi)簽訂合同，作為第三中標候選人只能通過中標公告獲知信息。所以，在“中標通知書發(fā)出之后的三十日內(nèi)”這個期限內(nèi)，認為該項目違法，使自己的利益受到損害，提出“投訴”是對的，但應先質(zhì)疑，再進行投訴。而投訴要求“該項目廢標”則沒有法律依據(jù)。
關(guān)于決定廢標的前提，《政府采購法》第36條有明確的規(guī)定，但沒有“三十日內(nèi)”不簽訂合同就廢標的相對應的條款。只要該采購項目在采購活動中沒有“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的”和“因重大變故，采購任務取消的”情形，都不可作廢標處理。
按常規(guī)，供應商參與采購活動是為了獲得合同，一旦中標，采購人會積極主動地做好履行合同的準備工作，讓項目盡早完工。然而，在該采購項目中，第一中標候選人卻不聞不問。
據(jù)悉，是第一中標候選人通過事后認真核算，認為該項目做完后可能有較大的虧損，就不想簽訂合同。另外，他也沒有繳清中標服務費，所以就沒有急于要中標通知書。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第75條規(guī)定，中標供應商中標后無正當理由不與采購人或者采購代理機構(gòu)簽訂合同的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金;情節(jié)嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。
同時，《招標投標法》第60條規(guī)定，中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。
社會代理機構(gòu)之所以沒有發(fā)中標通知書，其理由是第一中標候選人沒有繳清中標服務費。然而法無授權(quán)不可為，社會代理機構(gòu)要求中標供應商繳清中標服務費后，才能簽發(fā)中標通知書的做法于法無據(jù)。
《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第63條規(guī)定，在發(fā)布公告的同時，招標采購單位應當向中標供應商發(fā)出中標通知書，中標通知書對采購人和中標供應商具有同等法律效力。“發(fā)”中標通知書是采購代理機構(gòu)應盡的責任，法律規(guī)定的 “發(fā)”，不是由中標供應商“領(lǐng)取”，而且地方相關(guān)文件明確規(guī)定，中標通知書有回執(zhí)，中標供應商收到回執(zhí)書后應寄回回執(zhí)。
中標供應商沒有繳清中標服務費不是社會代理機構(gòu)扣發(fā)中標通知書的理由，欠繳中標服務費和發(fā)中標通知書是兩回事，即使中標供應商沒有繳納一分錢的中標服務費，社會代理機構(gòu)也要按采購人的委托依法發(fā)中標通知書。而中標供應商沒有繳清中標服務費是社會代理機構(gòu)與中標供應商的合同要約關(guān)系，社會代理機構(gòu)可以依法按招標文件的要約用法律手段要回自己的中標服務費。
中標的法律效力
依照我國《合同法》的規(guī)定，招標公告屬于要約邀請。而招標文件實質(zhì)上是招標公告內(nèi)容的具體化，所以也屬于要約邀請的范疇。所謂要約邀請，依照《合同法》第15條的規(guī)定，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。所謂要約，依照《合同法》第14條的規(guī)定，是指希望和他人訂立合同的意思表示。從合同法意義上講，招標人的招標是指招標人采取招標公告或者投標邀請書的方式，向法人或者其他組織發(fā)出，以吸引其投標的意思表示，該意思表示屬于要約邀請。投標是指投標人按照招標人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標人發(fā)出的包括合同主要條款的意思表示，該意思表示屬于要約。但招標文件又不同于合同法意義上的一般的要約邀請，本法對招標文件的編制和內(nèi)容等方面作了嚴格規(guī)定。招標文件應當包括招標項目的技術(shù)要求、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。招標人可以對招標文件進行必要的澄清或者修改。投標文件也不同于一般的要約，本法對投標文件的編制和內(nèi)容也有明確規(guī)定。投標文件應當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應。投標人應當在招標文件要求提交的投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。該法還規(guī)定了投標人對投標文件的補充、修改和撤回問題。可見，本法對作為要約邀請的招標和作為要約的投標規(guī)定了嚴格的限制條件，招標人和投標人的相關(guān)行為必須符合本法的規(guī)定。
招標人經(jīng)過評標委員會的評標確定中標人后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書。中標通知書實質(zhì)上就是招標人的承諾。所謂承諾，依照《合同法》第21條的規(guī)定，是指受要約人同意要約的意思表示。中標通知書發(fā)出后產(chǎn)生法律效力。本法規(guī)定中標通知書以發(fā)出后具有法律效力而不是以中標人收到中標通知書后發(fā)生法律效力，是因為這樣更適合招標投標的特殊情況。如果中標通知書在中標人收到后產(chǎn)生法律效力，若招標人及時發(fā)出了中標通知書，但是中標書在傳送過程中并非由于招標人的過錯而出現(xiàn)延誤、丟失或者錯投，致使中標人沒有在投標有效期終止前收到該中標通知書，招標人則喪失了對中標人的約束權(quán)。而規(guī)定中標通知書發(fā)出即產(chǎn)生法律效力，招標人的上述權(quán)利可以得到保護。如果非因招標人的原因在投標有效期終止前造成中標人可能并不知道該投標已被接受，在大多數(shù)情況下，這種后果并不像招標人喪失對中標人的約束權(quán)那么嚴重。這里所講的“法律效力”，是指中標通知書對招標人和中標人發(fā)生法律拘束力。具體體現(xiàn)在：中標通知書發(fā)出后，除不可抗力外，招標人改變中標結(jié)果的如宣布該標為廢標，改由其他投標人中標的，或者隨意宣布取消項目招標的，應當適用定金罰則雙倍返還中標人提交的投標保證金，給中標人造成的損失超過適用定金罰則返還的投標保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償;未收取投標保證金的，對中標人的損失承擔賠償責任。如果是中標人放棄中標項目如聲明或者以自己的行為表明不承擔該招標項目的，則招標人對其已經(jīng)提交的投標保證金不予以退還，給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償;未提交投標保證金的，對招標人的損失承擔賠償責任。招標人和中標人承擔的上述法律責任屬于締約過失責任。所謂締約過失責任，依照《合同法》的規(guī)定，是指當事人在訂立合同過程中，因違背誠實信用原則而給對方造成損失的損害賠償責任。關(guān)于締約過失責任，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的行為，都屬于締約過失行為，應當承擔相應的責任。至于招標采購合同的成立問題，在下條釋義中詳述。
中標的法律責任
《招標投標法》第四十五條規(guī)定，中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。有人據(jù)此認為，中標通知書的發(fā)出即產(chǎn)生合同成立的效力，招投標的雙方自然應當嚴格履行。如果一方悔標，根據(jù)《合同法》第一百零七條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，需要全面承擔“繼續(xù)履行”、“采取補救措施”、“賠償損失”等違約責任。對此筆者不能贊同。我國《招標投標法》第六十條第一款規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”招標投標方式是一種特殊的簽訂合同方式，自然應當適用《招標投標法》的特殊規(guī)定，具體包括如下兩種：
(一)定金處罰。
定金是合同當事人為擔保合同的履行，由一方合同主體按約定預先給付一定數(shù)額金錢給對方，給付定金的一方將來不履行合同時無權(quán)要求返還定金，而接收定金的一方將來不履行合同時應當雙倍返還定金。定金按其作用可分為五類：1、立約定金。是指為擔保將來簽訂正式合同的定金，交付定金的一方將來如果拒簽合同，無權(quán)要求返還定金;接收定金的一方如果拒絕簽訂合同，則應雙倍返還定金。2、成約定金。是指以交付定金作為合同成立的要件，只有定金交付，合同才能成立。3、證約定金。是指把定金作為訂立合同的依據(jù)，定金具有證明合同成立的作用。4、違約定金。違約定金，是將定金作為違約的處罰手段來加以運用。5、解約定金。是指以定金作為解除合同的代價，交付定金的當事人可以放棄定金來行使合同解除權(quán)，而接收定金的一方也可以雙倍返還定金以解除合同。雖然我國《招標投標法》沒有明確對招標人悔標規(guī)定適用“定金罰則”，但根據(jù)《招標投標法》的“公平”原則，招標人悔標應當向投標人雙倍返還“履約保證金”。因此可以認為，《招標投標法》第六十條第一款所規(guī)定的就是“解約定金”。
(二)賠償損失。
賠償損失，是違約責任中的一種重要形式。根據(jù)《合同法》第一百一十二條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”的規(guī)定，是指合同當事人由于不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成財產(chǎn)上的損失時，由違約方以其財產(chǎn)賠償對方所蒙受的財產(chǎn)損失的一種違約責任形式。根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，在首先適用“定金罰則”以后仍未能彌補守約方損失時，由違約方承擔相應的賠償責任，具有明顯的補償性質(zhì)。
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