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法學理論的論文范文精選

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法學理論的論文范文精選

  下面是小編為大家準備的關于法學理論的論文,歡迎閱讀借鑒,希望對你有幫助。

  論弱勢群體保護的法理基礎

  一、弱勢群體的涵義與對弱勢群體實施保護的法理基礎(一)弱勢群體的涵義

  社會弱勢群體是相對于強勢群體而言的。人在社會中的競爭力概括起來取決于兩方面的因素:一是事實性因素,如人的智力、身體健康狀況、家庭出身等等。另一是制度性的因素,人的理性制度設計能夠形成許多有價值的事物,其中最為重要的即為通過法律確認的法律權利,因為權利往往是決定人的經濟地位、機會等現(xiàn)實利益的根源所在。這兩種決定性的因素被概括為“社會性資源”.人類所能夠占有的社會資源是稀缺的,因此對資源的競爭是社會存在的一種常態(tài)。對資源的競爭以及由此產生的資源的占有的差異,必然導致利益上的沖突。社會弱勢群體和強勢群體之間的關系從根本上講是一種深層的利益沖突。資源占有上的差距,往往導致弱勢群體的利益無法得到實現(xiàn),因此需要法律進行調整。

  (二)對弱勢群體實施保護的法理基礎

  1.利益調整是法理依據(jù)

  在任何一個特定的社會里,社會資源總是有限的,因此資源的分配往往是在競爭中進行的。在各方都爭取資源,都主張利益的情況下,社會強勢群體能憑借其自身的力量占有較多的份額,保障其利益的實現(xiàn)。而社會弱勢群體通常處于劣勢地位,占有相對較少的份額,其利益不能得到充分體現(xiàn)。對資源的競爭以及由此產生的資源占有的差異,必然導致利益上的沖突,社會弱勢群體與強勢群體之間的關系從根本上來說是一種深層的利益沖突。然而,法律并非完全是競爭關系的反應,恰恰相反,法律是弱者重要而有力的保護性措施。資源占有上的差距,導致弱勢群體的利益無法得到實現(xiàn),因此需要法律進行調整。根據(jù)立法原則,法律應當適當?shù)靥貏e保護弱者。因為,在經濟和社會活動中,他們已經是弱者了,如果法律再不加以適當保護,他們將永遠處于弱勢地位。如此下去,社會的天平就永遠傾向一邊,公平競爭的社會秩序也就難以形成。在法律保護所有公民合法權益的前提下,單獨強調對弱勢群體的特別保護,其實是以一種矯枉過正的特殊形式對弱勢群體的利益適當予以補償和照顧,以達到起點平等公平競爭的最終結果。

  2.普遍人權是保護的價值基礎

  在全面建設社會主義和諧社會的當今,人權已不再是一個單程的人的權利問題,而是一個貫通社會政治、經濟與文化的根本性問題。經濟的發(fā)展在于提高人類的物質生活水平,精神文明建設在于提高人類的精神境界,制度文明建設則從物質和精神兩個方面促進著社會的進步。而這一切的最終目的則是使人能夠有尊嚴地生活??梢?,人權不僅是一個來自人本身的問題,同時也是一個解決人本身的問題。正如夏勇先生所言:“人的權利的最終基礎是人本身”,是“無所不在的人性的力量,人所固有的尊嚴和價值的力量。”

  因各種原因形成的弱勢群體中的每個人,無論是相對于政府的公民個體,相對于健康成年人的未成年人、盲聾啞、癡呆傻、肢體殘疾和精神病患者,還是相對于商品經營者的消費者,相對于城鎮(zhèn)居民的農民、相對于在崗的下崗工人,相對于男性的婦女,他們不僅是具有社會屬性的享有與生俱來的普遍人權的主體,而且是應倍受人權陽光惠及的主體。因為“人權是所有人無條件地及不可更換的平等擁有的基本而重要的道德權利。”

  3.法律權利是保護的有效方式

  現(xiàn)代社會的法律是以人權理念為價值指引,通過法律權利將人權的應然性理想落實為法律上實然性的存在。因而使社會弱勢群體獲得了法律權利這樣一種有效的保護方式。

  在我國,弱勢群體享有的法律權利,大量散見于各部門立法中。例如《民法通則》關于遺產繼承中對胎兒應繼份額的保留,《民事訴訟法》對追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的當事人財產的裁定先予執(zhí)行制度,《勞動法》勞動合同中勞保條款的硬性規(guī)定,《合同法》格式合同中不利于弱者的免責條款的嚴格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時選擇有利于弱者的規(guī)定,《消費者權益保護法》對消費者權利和經營者義務的規(guī)定,以及《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人保障法》等保護弱勢群體權益的規(guī)定?,F(xiàn)行法律賦予弱勢群體的各種法律權利,對弱勢群體利益的保護起到了重要的作用。但基于現(xiàn)階段弱勢群體的比例不斷增加,范圍不斷擴大的現(xiàn)實,上述法律規(guī)定難以對弱勢群體提供全面有效的保護,因此,構建多層次、立體化的弱勢群體法律保護體系是當務之急。

  應將對弱勢群體保護的根本性原則明確規(guī)定在國家的憲法之中;其次,應制定一部專門的《弱勢群體保護法》作為基本法,確切界定弱勢群體的范圍,規(guī)定適用于所有弱勢群體的一般原則和制度,明確社會各界包括政府部門違法剝奪或限制弱勢群體特殊保護的法律責任,再次,進一步完善針對不同弱勢群體進行的特別立法,全面實現(xiàn)人權保護的普遍性和法律權利的明確性。這是現(xiàn)代法治人權精神的具體體現(xiàn),也是在“法律面前人人平等”的“形式平等”前提下實現(xiàn)“實質平等”的內在要求。

  二、我國行政執(zhí)法中對弱勢群體法律保護暴露出的問題我國弱勢群體的法律保護目前處于形式平等的階段,這是一種歷史的進步,但仍然存在諸多的明顯不足。在我國弱勢群體的法律保護中,在注重形式平等的同時,應加強實質平等的保護。

  (一)案例

  1.案例1

  例如媒體接連曝光一些地方城管暴力執(zhí)法問題,引來了社會的廣泛關注,城管行政執(zhí)法人員的形象也落入了谷底。

  湖北天門市城管隊50多人與灣壩村村民為填埋垃圾之事打人斗毆事件。2008年1月7日,湖北天門市灣壩村六組和七組村民,對城區(qū)的垃圾處理協(xié)議至2007年11月到期后,因周邊環(huán)境惡化,受害嚴重。天氣炎熱,垃圾堆附近臭氣熏天,村民家里的蚊子、嶂螂、蒼蠅特多,最起碼的清潔衛(wèi)生也得不到保障,村民日常生活受到了嚴重影響。于是村里決定不讓環(huán)衛(wèi)部門再在此處填埋垃圾。在阻止垃圾車進村過程中,城管隊開來了3輛汽車,下來了20多個穿著制服的城管執(zhí)法隊員來到現(xiàn)場,20分鐘后,城管部門又開來3輛車,30余名穿著制服的城管隊員來到現(xiàn)場,他們頭戴鋼盔,身著防護背心,其中一個戴眼鏡的中年領導發(fā)話:“不讓進(垃圾填埋場)就打”.于是城管隊員將攔路的婦女扯開,男村民見狀,上前為該婦女討說法,結果村民被打,其中李水華等數(shù)人被打傷。此時,天門市水利局屬下水利建筑工程公司總經理魏文華開車正好經過這里,他看到城管隊又在暴力執(zhí)法,毆打村民,很是憤慨,停車掏出手機將此情景拍攝。魏文華卻沒有想到,自己的正義之舉丟掉41歲的生命,城管人員轉向魏文華圍過來,一陣拳打腳踢,其中一名城管竟然喊道:“干脆打死他算了。”大約5分鐘后,魏文華被打倒在地不能動彈,接著,城管執(zhí)法隊員又是一陣猛打后,就開著車揚長而去。湖北天門市城管“打死人事件”,引起了國人的強烈反響和憤怒,現(xiàn)在正有公安、紀檢、監(jiān)察和檢察等部門加入調查,正如天門市委書記說:“城管隊員打死人,真是天理不容,必須嚴懲不貸!”城管的粗暴執(zhí)法給農民的權益造成了巨大的侵害,對其若不及時的予以規(guī)制,對社會秩序的維持無疑會造成不良影響。城管執(zhí)法只是問題的一個方面,此類問題還有不少,因此,行政執(zhí)法人員素質的提高也是執(zhí)法效能的一個重要要求。

  2.案例2

  王斌余從2003年8月起一直隨河南包工頭陳某干活。2005年4月,跟著陳某打工近兩年的王斌余感覺心力交瘁,加上父親幫村民蓋房時被木頭壓斷了腿,急需用錢動手術,于是他“提出不干了”,但“吳某一直拖著不給結算工錢”,使王斌余“敢怒不敢言”.由于對這座城市已經厭倦,王斌余只想帶著弟弟早日回家。為討還工錢,他帶弟弟先后找過當?shù)貏趧硬块T和法院。勞動部門雖答應幫助解決,但沒有采取任何行動,法院則以勞動爭議須經仲裁為由“不予受理”.在最后一次討要工錢時,兄弟倆不僅沒有拿到一分錢,還無端受到打罵,激憤之下,這位懦弱的農民工持水果刀連殺4人,重傷1人,釀成一幕本不應該發(fā)生的人間悲劇。

  王斌余在殺人后,主動投案自首。該案不久便在社會上引起了強烈反響,甚至有人將王斌余比作“魯提轄”式的英雄,還有很多人在網上發(fā)動簽名,希望留下王斌余一命。從此案發(fā)生的背景和過程看,政府部門和司法體制負有不可推卸的責任,法律規(guī)定也有欠缺。國外的通例是,法官和法院不得以任何理由拒絕裁判,而我國規(guī)定勞動爭議非經行政仲裁司法機關不得受理是沒有道理的,也是有違法的精神的。“”以行政權代替司法權解決糾紛正是法律非理性的重要表現(xiàn)。論文格式農民工王斌余只有27歲,因為生活困難,卻“不愿再活”了,這從另一側面反映了我國弱勢群體的生存狀態(tài)。他的臨終遺言是:“看守所比工地好。活著也沒啥意思。 我就是想死,死了總沒有人欺負我了吧?”面對這些,我們能說什么呢?如果弱勢群體在屈辱中生存,生不如死,何以構建和諧社會?正是“民不畏死,奈何以死懼之,‘!因此,學者們提出,王斌余案實際反映的是均衡社會各階層利益的嚴峻課題,如何建立弱勢群體的利益訴求渠道和司法保障機制,以確保公平正義,是我們值得深思的問題。

  (二)案例分析

  以上案例充分說明執(zhí)法不公導致社會弱勢群體權利”弱勢化“加重,另一方面,監(jiān)控和監(jiān)督難以到位,執(zhí)法與執(zhí)行難已成為社會普遍關注的嚴重的社會問題,現(xiàn)行法律和規(guī)章的保障與懲戒顯得蒼白無力,使得執(zhí)法者執(zhí)法不嚴、執(zhí)法犯法的情況十分普遍,從而導致社會弱勢群體的權利得不到保障。

  我國迄今并未形成現(xiàn)代意義上的法律援助制度。其一,在立法上,我國的法律援助制度責任不明確。不論是《律師業(yè)務收費管理》、《律師職業(yè)道德和職業(yè)紀律規(guī)范》,還是《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《律師法》,都沒有明確規(guī)定國家在法律援助中所承擔的角色,并且所要實施法律援助的各方條件都不明確。其二,國際上通行的法律援助制度的主要特征是國家出資,律師提供法律援助。而我國是有律師協(xié)會和律師提供免費法律援助的,國家在這過程中對于經費沒有保障。

  三、實現(xiàn)弱勢群體法律保護的建議

  面對現(xiàn)實的法制需求,現(xiàn)行立法應當將更加切實有效的保障弱勢群體的正當權益作為責無旁貸的使命,致力于創(chuàng)造可行的維護弱勢群體合法權益的社會秩序。因為,”一個法律制度若要恰當?shù)赝瓿善渎毮?,就不僅要求實現(xiàn)正義,而且還須致力于創(chuàng)造秩序。“社會成員特別是弱勢群體,更愿意生活在一個法度適宜、保障有力的民主法治國家。

  (一)現(xiàn)行法律、法規(guī)的修改和完善

  其要點和重點內容是:通過對現(xiàn)行《殘疾人保障法》、《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》等基本法的修改和補充,加強和優(yōu)化對三大弱勢群體的法制保障。前述三部法律,已有較為可行的構架和內容。鑒于客觀形勢的演變和現(xiàn)實需要,又應當對其進行必要的修改。這種修改與完善可分別進行。在現(xiàn)有殘疾人保障法的基礎上,針對醫(yī)療康復、文化教育、勞動就業(yè)和法律責任中存在的現(xiàn)實問題,增設若干條款與內容,使殘疾人在接受優(yōu)惠或免費的醫(yī)療、教育等方面,得到更多的救助。如:殘疾人勞動就業(yè)的困難太多,國家和社會等主體舉辦的殘疾人福利企業(yè)及其他經濟組織很難取得良好的經營效益。為此,立法上不能滿足于寬泛和原則性的規(guī)定,而應當在設置勞動崗位、就業(yè)選擇等實體內容上規(guī)定更加切實的保障機制和措施。既按照市場經濟的規(guī)律,又在政府扶持的某些企業(yè)調增有利于殘疾人上崗就業(yè)的強制性內容。在未成年人保護法方面,要更多的突出對兒童、孤兒的特別保護,除了界定主管部門的法定職責以外,注重與司法救濟相配套,在人民法院設立對應的保護法庭。對有嚴重過錯的父母、監(jiān)護人,實施較為嚴厲的民事制裁。在婦女權益保障法方面,以勞動就業(yè)和消除性別歧視為突破口,著力于提高婦女的經濟地位和經濟自主能力,使婦女依法享有的特殊權益得到落實。

  (二)立法的重點與實效

  總體的思路和原則應當是:立足于國家的長治久安和宏觀決策,將客觀存在的或者增加了的弱勢群體,納入立法的內容并予以救濟和保障,特別要注意法律的可操作性與付諸實施。因為,在社會轉型的時期,對弱勢群體實施經濟救濟和法律保障顯得更為重要。所謂社會轉型,是指社會結構和社會運行機制從一種形式向另一種形式轉換的過程。新的社會變革迅猛地弱化著舊體制,促發(fā)新體制,新舊體制互相碰撞與排斥。

  就弱勢群體而言,在社會轉型、新舊體制轉換的過程中,更應予以關注。這是加快弱勢群體立法進程的又一客觀因素。

  從長遠計議,可考慮在進行充分的可行性論證的基礎上,制訂關于弱勢群體法律保障的統(tǒng)一法典,將對弱勢群體保障的內容、制度一并納入,從現(xiàn)實需要和立法與實施的條件出發(fā),可采用逐步完善與頒行新的單行法律、法規(guī)的辦法。

  從社會資源分配的角度講,當前對弱勢群體的援助可從以下幾個方面入手:

  1.在觀念上提倡社會公平意識。貧富差距過大會影響社會的穩(wěn)定和經濟的正常發(fā)展。而西方國家的經驗和我國自身的經歷都明白地告訴我們:社會意識是解決一切重大經濟革新的前提和推動力?;靵y的盲目的社會意識即使是在相對穩(wěn)定的時期也會導致經濟發(fā)展結構性的不合理、不平衡。弱勢群體的需求得不到滿足,在社會意識中又沒有發(fā)言的渠道,在強勢經濟發(fā)展的理論和思維中就會被忽略,在客觀上造成社會的隔膜和勢差矛盾的激化??傮w說來,強勢的社會人群應當對弱勢人群有同情心和責任感,城市居民沒有任何理由歧視農村居民。實際上,從農村到城市打工的人往往是謹小慎微的,對他們的疏導應當從城市意識和管理方式變革的角度多想辦法。

  2.發(fā)揮政府的職能作用,這是至關重要的。市場中的企業(yè)必須追求競爭中利益的最大化,否則就要犧牲效率。但政府代表全社會的利益,共產黨”代表最廣大人民群眾的利益“,也就有責任通過宏觀引導和適當?shù)膹娭屏Π焉鐣杖氲牟罹嗪头謱拥默F(xiàn)象控制在一個合理的范圍內,在這個范圍內強勢群體不會過度歧視弱勢群體,弱勢群體也會得到政府的關心和支持而不會產生太大的不滿,在這方面政府是責無旁貸的。

  3.救助農村弱勢群體是實現(xiàn)現(xiàn)代化的要求。我們現(xiàn)在已經步入現(xiàn)代化的第三步戰(zhàn)略,要在本世紀中葉實現(xiàn)現(xiàn)代化至少有幾個指標必須現(xiàn)代化,例如農村人口占的比重,城市化的程度或者非農產業(yè)化的程度,就目前來看我們的工業(yè)化發(fā)展的程度較高,但是城市化的水平相當?shù)?30%左右),而發(fā)達國家達到70%-80%.當然,每年要從農村轉移多少人口是不以人的意志為轉移的,必須采取措施加大農村剩余勞動力的轉化速度。

  此外,對流入城市從事危重職業(yè)的勞工等等,也應在立法中統(tǒng)籌考慮,特別是在公司法、其他企業(yè)法、勞動法的內容中,如錄用員工、辭退員工、解除勞動合同等方面,注意對上述弱勢群體的保障與救濟。在法律的創(chuàng)制與修訂過程中,設立切實維護其合法權益的法律制度。

  (三)盡快扭轉監(jiān)管乏力、監(jiān)督機制不暢的現(xiàn)象有法不依,形同虛設。無法可依,與法制社會格格不入。”法律白條“,極易失信于民。因此,如同強化和樹立立法的權威與法制權威一樣,必須扭轉現(xiàn)行法律、法規(guī)在保障弱勢群體合法權益方面的”法律白條“現(xiàn)象。否則,有再多再好的現(xiàn)行法律和新的法制,都形同虛設。

  以對特困大學生的助學貸款為例,由于監(jiān)管與執(zhí)行乏力,其實施的情況難如人意。一是行政法規(guī)的實施主要由行政機關負責,司法機關一般不介入而缺乏司法強制的手段,二是在認識上已形成普遍的誤識,以為行政規(guī)章可執(zhí)行也可不執(zhí)行。教育部1999年8月17日發(fā)文試行的《國家助學貸款管理操作規(guī)程》和中國人民銀行2000年8月24日發(fā)布的《助學貸款管理辦法》,已實施一段時間,本科高校的特困生已有一批受益者,而數(shù)量更多的專科院校,其特困生仍未得到助學貸款的資助。因此,除了改善立法和納入立法的內容以外,更應加強對執(zhí)法的監(jiān)管。

  已無需爭議,嚴酷的社會環(huán)境是改善監(jiān)管和加強執(zhí)法的客觀基礎。正如思想家盧梭所言:如果我們用一種冷靜的、客觀的眼光來看人類社會的話,它首先顯示出來的似乎只是強者的暴力和弱者的受壓迫。

  現(xiàn)實社會的狀況雖然并不完全如此,但不無深刻的哲理。無論在農村還是在城市,兒童、婦女的合法權益更容易被侵害。以湖南為例,在”四五“普法期間,處于離婚狀態(tài)的人員為24萬余人,在”五五“普法期間,上升為42名萬余人。其中,由于家庭暴力侵害婦女合法權益而導致離婚的比例為28.6%.

  婦女、兒童是家庭暴力的直接受害人群。無法可依、僅有立法而忽視執(zhí)法,都會使弱者受難。

  對于現(xiàn)行的多頭主管的法律實施機制,應當進行大膽而果斷的革新。一是統(tǒng)一納入全國人大常委和地方各級人大常委的監(jiān)督體系與內容之中,提升監(jiān)督的檔次和權威。二由政府的專門機構承擔主要的監(jiān)督職責,理順條塊關系,減少監(jiān)督和實施的部門,避免政出多門、互相扯皮的陋習,三是樹立司法權威,強化司法保障的功能。對于弱勢群體的訴訟案件,實行普遍的法律援助制度,設立專門的審判法庭。四是倡行社會監(jiān)督與新聞輿論監(jiān)督,增強執(zhí)法的透明度。

  結論

  弱勢群體受特定條件的限制,占有較少的社會資源,處于事實上的不平等或從屬地位,不能夠完全行使自己的權利。他們是在社會競爭中處于從屬或者說是不利地位的人的集合體。對弱勢群體權利的保護是一個系統(tǒng)的社會工程,需要細心和耐心的逐步建構。同情弱者,給弱勢群體以特殊的保護是人類的自然心理,更是人類道德意識的體現(xiàn)。給弱勢群體以特殊的保護,是符合社會正義要求的,社會和經濟的不平等要最有利于那些最不利的社會成員,這是正義的原則。然而,社會現(xiàn)實的壓力,對未來生活難以預測的恐懼,使得人們難以寬容的對待弱勢群體。為了自身的利益加上殘酷的競爭,侵犯弱勢群體利益的行為在所難免。因而,給弱勢群體以特殊保護,不能只靠人類道德水平的提高,更需要法律的保障。

  論我國現(xiàn)行夫妻財產制

  引言

  法定夫妻財產制是調整夫妻財產關系的法律制度,夫妻雙方在締結婚姻關系之前或之后,沒有以協(xié)議方式對夫妻財產關系進行約定,或者有關夫妻財產關系的約定無效的情況下,依法律規(guī)定當然適用法律預定設置的夫妻財產制。法定夫妻財產制在婚姻家庭立法中具有十分重要的地位。

  1980年制定新《婚姻法》和2001年修改現(xiàn)行《婚姻法》,有關法定夫妻財產制采用的都是共同財產制,較之前的立法狀況相比,有了很大的進步。但由于立法上的滯后性,難以滿足現(xiàn)實婚姻家庭生活中的需要。

  本文將通過評析我國法定夫妻財產制存在的不足之處,借鑒外國立法的經驗,提出完善我國法定夫妻財產制立法的建議。

  一、我國夫妻財產案例分析

  (一)案例1

  1.案例

  甲、乙系夫妻,二人共同經營有一家日用品商店。某日,甲開車前往某地進貨,乙隨車同去。途中,甲的車與丙的車相撞,甲、乙、丙均受傷。經公安機關認定,甲因違章行駛應負這次交通事故的全部責任。丙隨后向法院起訴要求甲乙共同賠償其損失,但乙表示自己不應對丙的損失負責,而且,乙也向法院起訴要求甲賠償其損失。現(xiàn)查明,甲乙共有價值20萬元的共同財產,甲有個人財產5萬元,丙的損失為7萬元。

  本案涉及夫妻雙方對債務的清償問題。司法實踐中,由于夫妻之間一般有著較深厚得感情基礎及休戚與共的利益關系,雙方通常并不嚴格區(qū)分個人財產、共同財產、個人債務、共同債務,當一方以共同財產對外償債時,另一方一般也不會提出異議。但本案中的乙已明確聲明不同意分擔對丙的賠償義務,同時,乙還要求甲賠償其損失。乙的這兩個主張是否應支持?倘若應支持,在實務上又該如何操作?

  2.關于案例的思考

  這里首先要解決的一個問題是,對于丙的損失是由甲單獨賠償還是由甲、乙共同賠償?《婚姻法》第41條規(guī)定,離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務應當共同償還。該條確立了為共同生活所負的共同債務由夫妻共同償還的原則。但我認為,這里所說的債務應當指合法債務,即因合同等合法行為產生的債務,不包括因侵權行為產生的不法債務,因為民事主體承擔責任的依據(jù)是民事主體與損害的發(fā)生有一定的關聯(lián),由于當代社會高度尊重意思自治、人格獨立,一個主體不能預測和控制另一個相關主體的全部行為尤其是侵權行為,當然也就不能對另一個相關主體的侵權行為負責。正如曾世雄先生所言,民事責任的賠償義務人在侵權行為中乃行為人,即加害人,特殊情況下,行為人以外的第三人也有賠償義務,如法定代理人對被代理人的侵權行為負責,但這需法律的明確規(guī)定。既然法律沒有規(guī)定夫妻雙方有為另一方因侵權行為發(fā)生的債務承擔責任的義務,所以,侵權行為之債應看作夫妻一方的個人債務,另一方對此不負賠償義務。因此,本案中丙的損失應由甲單獨賠償。

  (二)案例2

  1.案例

  甲、乙于2000年相識、戀愛。2001年兩人籌備結婚,3月,甲拿出多年積蓄購得商品房一套,4月,兩人登記結婚,5月,甲辦理房產登記、取得房產證。不久,甲、乙發(fā)生無法調和的糾紛,共同起訴離婚,但二人對是否把房子作為共同財產進行分割發(fā)生爭議。

  2.關于案例的思考

  本案涉及夫妻共有財產的范圍問題。對于該案,有人認為,《婚姻法》明確規(guī)定婚姻存續(xù)期間所得的財產均歸雙方共有,本案中,甲辦理房產登記標志著甲在婚姻存續(xù)期間取得了一種物權,這種物權不在第18條列舉的范圍之內,所以應歸夫妻雙方共有。

  本文認為這種觀點值得商榷:

  (1)依《婚姻法》的規(guī)定,婚姻存續(xù)期間取得的財產歸雙方共同所有,根據(jù)有關法律規(guī)定,這里的財產范圍非常廣泛,包括所有權及其它財產權利。實踐中,財產權利的取得與財產(物權)取得可能并不同步,存在一個時間差,并且這個時間差可能跨越婚姻存續(xù)與終止兩個階段。例如,甲在婚姻存續(xù)期間與出版社簽訂了出版合同,離婚后甲才實際取得酬金。這種情況下,由于簽訂出版合同后,甲的知識產權已經物化為合同權利,合同權利不再是一種潛在權利,而是一種受法律保護的完全能實現(xiàn)的實實在在的財產權,所以甲的妻子有權主張共有。但允許共有的財產權利必須是依婚姻存續(xù)期間才發(fā)生的法律行為或法律事實獨立產生的權利,婚前或婚后個人財產(權利)的延續(xù)或變形其本質仍是個人財產,屬于《婚姻法》第18條共有財產排外范圍,不能由雙方共有。例如,甲在結婚前其父死亡、繼承開始,甲在結婚后才實際分得遺產的,配偶無權對遺產主張共有權。

  (2)從更深層次上講,如果我們認為婚姻期間發(fā)生變形的個人財產可以劃入共同財產范圍的話,就實際上近乎取消了個人財產制,因為,財產所有人對財產的絕大多數(shù)處分從形式上看都是以一種財產權利交換另一種財產權利,從結果上看都是舊的財產權利滅亡、新的財產權利產生,而這種新生的財產權利都將成為共有財產。例如,甲有個人財產10萬元,甲用該筆錢婚前購買、婚后占有的或婚后購買的大大小小物品都將成為共同財產;即使甲將這10萬元存入銀行,也會因甲對銀行產生了債權而使這10萬元轉化為共同共有財產,這是不合理的。同時,這樣做會迫使婚后想保持自己個人財產的甲將財產別無選擇的深鎖在保險柜中,一動不動、一用不用,既不能借貸也不能購物,這與民法保護交易、鼓勵流通、促進財產增值的宗旨顯然是不符合的。

  基于上述分析,我認為,本案中的甲婚后所得的房屋所有權是甲婚前個人財產的變形,乙對此無權主張分割。

  二、我國夫妻共同財產制的不足之處

  從以上案例中可以發(fā)現(xiàn),我國現(xiàn)行《婚姻法》關于夫妻共同財產制的規(guī)定也存在著一些不足之處,主要有以下幾個方面:

  (一)沒有規(guī)定非常法定財產制

  現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的法定財產制只對婚姻關系處在正常狀態(tài)下的夫妻財產關系進行調整,即實行共同財產制,而調整非正常狀態(tài)下的夫妻財產關系,如因感情不和而分居等特殊期間的夫妻財產關系?!痘橐龇ā返?2條規(guī)定“因感情不合分居滿二年的”調解無效,準予離婚。法律上承認了夫妻關系存在非正常狀態(tài),有必要對此狀態(tài)下的夫妻財產關系作出相應規(guī)定,即設立非常法定夫妻財產制,筆者將在第四章第二節(jié)對增設這一制度進行闡述。

  (二)夫妻共同財產的范圍不夠明確

  現(xiàn)行《婚姻法》第17條列舉了夫妻共同財產,但范圍不夠明確,有必要進一步作出具體的規(guī)定:

  1.工資、獎金。工資是付給勞動者的勞動報酬,獎金是指因獎勵而獲得的財物。工資要作廣義理解,即工資性收入,夫妻一方或雙方的勞動所得,包括但不限于貨幣和實物。目前我國職工在基本工資以外,還有各種政策性、福利性的補貼、津貼或者實物,一些企業(yè)還存在著年薪、股份期權等,這些都應視為工資性收入,屬于夫妻共同財產。獎金同樣包括但不限于貨幣和實物,除具有紀念意義或人身性的榮譽獎品歸獲獎者個人所有外,婚后其他因獎勵所得的財物應認定為夫妻共同財產。

  2.生產、經營的收益。既包括從事農業(yè)、工業(yè)、服務業(yè)生產、經營的收益,也包括經營企業(yè)或投資證券、房地產等的收益。是否視為夫妻共同財產,應區(qū)別對待:以夫妻共同財產生產、經營所得收益,顯然歸屬于共同財產;夫妻一方在婚前進行生產、經營,而收益獲得于婚后,應認定為夫妻一方個人財產;夫妻一方對個人財產從事生產、經營所得的收益,原則上應視為其個人財產,但如果另一方參與了生產、經營,或該收益與另一方承擔家庭責任的支持密不可分,則另一方有權請求分享生產、經營的收益。

  3.知識產權的收益。知識產權是人身權和財產權的結合,其中的人身權只能屬于創(chuàng)造者本人,而其中的財產權又分為既得權和期待權。論文格式既得權是已經獲得的財產收益,如果是婚前取得知識產權,婚姻關系存續(xù)期間取得收益,應認定為夫妻個人財產;如果是婚姻關系存續(xù)期間取得知識產權并取得的收益,應認定為夫妻共同財產。在婚姻關系終結后實現(xiàn)期待權取得的收益,也應認定夫妻共有財產,因為知識產權是產生于婚姻關系存續(xù)期間。但是最高人民法院關于婚姻法解釋(二)第12條的規(guī)定,將不確定的知識產權期待收益排除在夫妻共有財產之外,這一規(guī)定有必要予以完善。

  4.繼承或贈與所得的財產,但本法第18條第3項規(guī)定的除外。這一規(guī)定是否違反《繼承法》和《合同法》的規(guī)定,是否違背被繼承人或贈與人的意愿,是否將繼承人或被贈與人的范圍擴大到夫妻另一方,在實踐中存在爭議。

  三、我國法定夫妻財產制的完善

  (一)建議增設非常法定財產

  當前,我國經濟社會快速發(fā)展,社會主義市場經濟體制逐步建立,夫妻財產關系也之發(fā)生變化,很有必要借鑒其它國家或地區(qū)的做法,增設非常法定財產制。筆者認為根據(jù)我國經濟社會發(fā)展狀況,我國《婚姻法》設立非常法定財產制度,至少應包括以下幾方面的內容:?

  1.非常法定財產制的申請人

  筆者認為夫妻雙方是夫妻財產關系的主體,有權處分自己的財產權益,所以夫妻一方或雙方基于法定的正當理由,可以向法院申請裁決適用非常法定財產制,改共同財產制為分別財產制??紤]到適用非常法定財產制是為了避免夫妻一方損害對方的財產權益,所以對引起適用非常法定夫妻財產制的法定情形有重大過錯的夫妻一方,不得請求法院裁決適用非常法定夫妻財產制,只有無過錯一方才有權從維護自身利益出發(fā),決定是否申請適用非常財產制。而無民事行為能力的夫妻一方的法定監(jiān)護人,在遇到可以適用非常財產制的情形時,為了保護無民事行為能力的夫妻一方的合法權益,可以根據(jù)民法有關監(jiān)護人和代理人的規(guī)定,代為申請適用非常財產制。同時,為了保護民事交易的安全,應規(guī)定夫妻一方或雙方的合法債務的債權人在善意的情況下,也有權申請適用非常財產制。

  2.適用非常法定財產制的法定情形

  從世界各國的立法例來說,法定情形的規(guī)定主要有兩種類型。一種是列舉主義,即逐一列舉可以適用非常夫妻財產制的具體情形,法律沒有規(guī)定的情形不得適用。采用列舉主義可以使適用情形具體明確,但實踐中難免有立法者無法預見的情形,會造成遺漏。另一種是例示主義,就是在概括的基礎上進行列舉,這樣可以克服列舉主義的缺陷。

  我國在設立非常法定財產制時,也應該采用例示主義,規(guī)定在有下列情形之一時,經當事人請求,人民法院應當裁決適用非常法定財產制:

  (1)夫妻雙方因感情不和分居已達一定期限或已提起離婚訴訟的。因為在這種情況下,夫妻關系名存實亡,繼續(xù)實行共同財產制,容易進一步激化夫妻矛盾;實行分別財產制,有利于夫妻雙方更好地維護各自的個人財產權益。

  (2)夫妻一方受對方虐待的。在這種情況下,夫妻一方有權向侵害方提起損害賠償請求,而侵害方應以個人財產來承擔賠償責任。此時適用非常法定財產制,將共同財產制改為分別財產制就顯得非常有必要。

  (3)夫妻一方不履行其應盡的婚姻家庭義務的,如不履行撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務。此時夫妻一方有權請求法院判決對方履行義務,而對方應以個人財產來承擔,就有必要適用非常法定財產制。

  (4)夫妻一方有正當理由處分共同財產而另一方無理拒絕或干涉的。此時夫妻一方有權為了行使個人財產權益,而主張適用非常法定財產制。

  (5)夫妻一方未經另一方同意,擅自處分夫妻共同財產的。此時夫妻一方可以通過適用非常法定財產制,防止對方進一步損害自己的利益。

  (6)夫妻一方有揮霍浪費財產行為,可能影響其家庭生活的維持的。此時適用非常法定財產制,是為了維持家庭生活的正常運轉。

  (7)夫妻一方破產或個人財產不足以清償其個人債務的。夫妻一方的個人債務應當以夫妻個人財產承擔,另一方無代償?shù)牧x務,通過實行非常法定財產制可以有效保護另一方的個人財產權益。

  (8)有其他重大理由,不實行分別財產制會影響夫妻另一方利益的。

  (二)明確法定夫妻財產的具體規(guī)定

  2001年《婚姻法》第17條、第18條以列舉和概括的形式,分別對夫妻共同財產和個人特有財產的范圍作了規(guī)定。但在社會發(fā)展的進程中,財產的關系、形式和種類等日新月異,由于法的相對穩(wěn)定性和滯后性,法律的規(guī)定不可能做到包羅萬象,沒有列舉的只能靠概括性規(guī)定來彌補,以適應現(xiàn)實生活的需要。以上兩個條文的第5款均有一個概括性條款“其他應當歸夫妻共同所有/一方所有的財產”來解決列舉性規(guī)定不能窮盡的情形。既然兩個條文都是概括性條款,都可以作擴張解釋,那么當該條文列舉的財產范圍以外的財產出現(xiàn)時,對于該財產的歸屬問題,是屬于夫妻共同所有還是一方所有,這必然會產生矛盾。

  從各國處理夫妻財產的歸屬不明確這一問題的做法看,判例法國家主要通過司法實踐中的判例來進行修正,這是比較簡單、有效的方法;在成文法國家,可以通過對夫妻共同財產和個人財產進行概括性的定義,界定夫妻財產的外延范圍,以此判斷夫妻財產的歸屬。我國是個成文法國家,在我國,要明晰夫妻財產的范圍,筆者認為可以從以下幾個方面著手:

  1.對夫妻共同財產和個人財產進行概括性的定義,明確兩者的外延范圍。對于婚姻法第17、18條明確規(guī)定的財產范圍以外的財產還數(shù)不勝數(shù),要確定其是夫妻共同財產還是個人財產,根據(jù)“其他應當歸……的財產”這樣的概括性條文的規(guī)定,加上人們理解上的不同,必然會導致法律適用上的混亂。因此,我們需要一個統(tǒng)一的標準來對共同財產和個人財產進行概括性的定義,而不能僅僅依靠簡單的概括性條文。

  夫妻個人特有財產是指在婚姻關系存續(xù)期間,在實行夫妻共同財產制的前提下,依法或約定,由夫妻一方享有所有權的財產。根據(jù)上文對夫妻個人財產特點的分析,對夫妻個人特有財產作概括性的定義,可以表述為“不依賴夫妻關系存在而取得的具有個人人身性質的財產”.

  由于我國實行的是共同財產制中的婚后所得共有制,一般而言,夫妻雙方在婚后的所得均屬于夫妻共同財產,但是夫妻個人特有財產除外。因此,我們可以個人特有財產為排除條件,對共同財產作出概括性定義,即“其他因夫妻關系存在而取得的具有共有性質的財產”.這樣做,更加明確了夫妻共同財產和個人特有財產的界限,增強了法律的實踐性和可操作性。

  2.取消個人特有財產的概括性規(guī)定。我國的法定財產制實行的是婚后財產所得制,包括夫妻共同財產和個人特有財產。該制度是以共同共有為前提,個人特有為補充。因此,筆者認為,在對夫妻財產的范圍作規(guī)定時,只能選擇在夫妻共同財產和個人特有財產中,保留其中一個概括性條款規(guī)定,這樣有利于避免兩者同時擴張解釋,導致兩者的范圍界限模糊。由于婚后財產制度上以夫妻共有為原則,一般以共同財產居多,而且財產的類型隨著社會的發(fā)展呈現(xiàn)多樣化的特點,法律不能窮盡列舉,可以依靠概括性條款對其進行補充;而個人特有財產的類型和種類較共同財產而言更少,因而主張取消夫妻個人財產的概括性條款的規(guī)定,對個人特有財產的范圍做到盡可能明確、具體的列舉,這樣更有利于明確共同財產和個人財產的界限。根據(jù)上文對個人特有財產的范圍的分析,筆者認為除了婚姻法第18條第(一)至(四)款的規(guī)定外,還應增加以下條款:

  (1)夫妻一方婚前財產產生的收益和孳息,但夫妻雙方共同管理該財產產生的收益和孳息除外;(2)夫妻一方的榮譽性獎勵,財產性獎勵除外;(3)夫妻一方獲得的具有人身性質的補償金、保險賠償金、福利費等費用;(4)夫妻一方用于從事職業(yè)所需要的專用財產,但以夫妻共同財產購置且價值較大的除外;(5)夫妻因感情不和而分居期間各自的所得。

  3.增設夫妻共同財產推定制度。無論法律的規(guī)定如何具體、明確,隨著市場經濟的發(fā)展,新型財產的關系和種類日新月異,即使再高明的立法技術,也不可能窮盡夫妻財產的所有情況。由于人們對法律規(guī)定理解的歧義,難免會在實際生活中出現(xiàn)共同財產與個人財產之間的爭議。國外解決這個問題的通用的辦法,基本都是通過設定了共同財產推定制度,即除法律規(guī)定、夫妻雙方約定和有證據(jù)證明確為一方的個人財產外,對于其他不明財產或有爭議的財產一律推定為夫妻共同財產。這種做法是值得我們借鑒的。

  結語

  世界上很多國家,不論是大陸法系國家,還是英美法系國家,關于法定夫妻財產制度的立法已是比較成熟。而我國在國民政府以前,并沒有獨立的夫妻財產制度,夫妻個人財產制度也是在2001年修改的婚姻法中才予以明確的。在我國,夫妻財產制度是一種剛萌芽的法律制度,不可避免的會存在一些不足之處;而且,隨著我國社會經濟的發(fā)展,法律適用的外部環(huán)境也在不斷的變化。本文結合我國的立法及司法實踐中存在的不足,對夫妻共同財產與個人特有財產作了概括性定義,進一步明確了兩者的界限,同時為了解決法律沒有規(guī)定的夫妻財產歸屬的爭議,提出設立夫妻共同財產推定制度,進一步增強法律的實踐性和操作性。最后,對在我國增設非常法定夫妻財產制的設想進行了分析論證,為我國夫妻財產制的完善提供了立法建議。


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